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SORTIR DE LA SECU : C’est possible, c’est légal !
Tout d'abord, trois infos:
1 Visitez: http://www.dailymotion.com/video/x5858_quitter-la-securite-sociale
2 La Commission européenne confirme que les caisses sociales françaises fonctionnent dans l’illégalité
3. L’optimisation sociale n'a décidément pas de limites. Après Total qui domicilie des cadres travaillant en France dans sa filiale suisse pour échapper aux cotisations sociales et les compagnies low-cost qui soustraient leur personnel navigant au droit du travail français, c'est au tour d'avocats d'affaires associés dans des cabinets anglais de montrer toute leur habileté en la matière. Une bonne centaine d'entre eux se retrouvent dans le collimateur de l'Urssaf, qui a fini par porter l'affaire devant la Cour de justice des Communautés européennes de Luxembourg. Une audience capitale s'y tiendra, le 7 mars, pour décider si les associés français de grands cabinets anglais comme Ashurst, Linklaters ou Clifford Chance peuvent s'abstenir de "payer des cotisations sociales en France, alors même qu'ils sont des assurés sociaux bénéficiant des mêmes prestations que les autres actifs."
«Partnership», Pour parvenir à «optimiser» leur régime « social », comme disent les fiscalistes, ces cabinets ont mis au point un système extrêmement attractif pour les avocats parvenant au Graal de l'asso¬ciation. La méthode consiste à déclarer la quasi-totalité de ses revenus au titre de son association à un partnership britannique et à réduire au minimum -10 % ou moins des revenus la rémunération au titre d'avocat dans son pays d'exercice, sur laquelle les cotisations sociales sont assises. Et alors? Ce «détachement» des revenus, ou plutôt son rattachement à un autre pays, en l'occurrence l'Angleterre, permet de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, en faisant valoir une convention franco-britannique datant de 1968 et récemment réactualisée. Voilà comment ces avocats ont pris l'habitude de soustraire la quasi-intégralité de leur rémunération au paiement de l'impôt français mais aussi, et c'est là toute l'astuce, d'échapper à l'essentiel de leurs cotisations sociales. Car en se fondant sur cette même convention, les associés de ces partnerships, aux émoluments très confortables - jusqu'à plusieurs millions d'euros par an -, font une croix sur le paiement des cotisations sociales françaises en faisant passer la CSG (contribution sociale généralisée) et la CRDS (contribution pour le remboursement de la dette sociale) en impôts (lire ci-contre). Quand on sait que ces prélève¬ments représentent 64% des cotisations et financent en grande partie la protection so¬ciale, on comprend que la réponse de la Cour de justice eu¬ropéenne soit de la plus haute importance pour l'Urssaf. En refusant de payer la CSG et la CRDS sur leurs revenus tirés de leur association à un cabinet anglais, ces avocats organise une évasion sociale totalement injustifiée, s'insurge un avocat d'un cabinet parisien. C'est d'autant plus choquant que leurs collaborateurs, naturellement moins payés et qui ne sont rémunérés qu'au titre de leur activité d'avocats en France, ne peuvent recourir au même stratagème, poursuit-il. On en arrive à la si¬tuation aberrante de voir des avocats parvenus au sommet de l'échelle payer moins de cotisations sociales que leurs propres collaborateurs!» Ce régime privilégié suscite aussi le mécontentement, voire la jalousie, d'avocats liés par un partnership à des cabinets d'autres pays comme les Etats-Unis ou l'Allemagne. «Les associés de ces cabinets sont fous de rage, témoigne de manière anonyme un collaborateur; ce système donne aux cabinets anglais un avantage scandaleux qui, au final, lèse l'ensemble de la profession.» Les principaux intéressés préfèrent garder profil bas. Contacté de manière indirecte, un associé bénéficiaire de ce système a préféré se taire. «No comment, déclare-t-il, je ne vais pas faire de déclarations qui pourraient aller à l'encontre des intérêts de mon cabinet.» Le montant total du manque à gagner est encore difficile à évaluer. «On s'en rend compte au fur et à mesure, à la suite de nos contrôles et des demandes de redressement » explique-t-on à l'Urssaf, mais il est impossible de se faire une idée globale des sommes en jeu. Il faudrait pouvoir remonter sur plusieurs années.» Pour la seule Ile-de-France, région où se concentrent la grande majorité de ces cabinets anglais essentiellement composés d'avocats français, l'Urssaf chiffre à 2 millions d'euros au minimum le trou résultant de cette absence de paiement de la CSG et de la CRDS. Cette pratique ne concerne d'ailleurs pas que les avocats, mais aussi des professions libérales com¬me les agents immobiliers affiliés à des réseaux anglais.
Le 7 mars, la Cour de justice européenne, dont la décision devrait faire jurisprudence, aura à sa disposition différents avis. Celui de la Commission européenne qui, fin 2006, a redit sans surprise que la CSG et la CRDS étaient sans conteste des cotisations sociales au sens du droit communautaire. Et celui, bien plus surprenant, du gouvernement français, qui a pris fait et cause pour les avocats de ces cabinets contre l'Urssaf. L'Etat français soutient que, certes, il pourrait assujettir à la CSG et à la CRDS les revenus de source britannique - puisqu'ils sont issus de partnerships - comme il le fait pour des revenus issus d'associations avec des cabinets d'autres pays. Toutefois, il considère qu'il est aussi en droit d'y renoncer, par le biais d'une convention fiscale telle que la convention franco-britannique! «L'Etat n'exige pas des cotisations auxquelles il a non seulement droit mais également besoin, si l'on considère lé trou de la sécu, fait valoir un fin connaisseur du dossier : c’est pour le moins bizarre. Comment expliquer un tel comportement ? » Décision attendue au début de l’été.
En vertu des dispositions des directives européennes relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les pouvoirs publics français et les établissements publics administratifs sont tenus de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence lorsqu’ils entendent passer des marchés publics, notamment en vue de faire réaliser des prestations de services.
Une communication du 26 avril 2006 de la Commission des Communautés Européennes est venue le rappeler en ce qui concerne les services sociaux.
Cette communication établit formellement que les organismes assurant le fonctionnement des divers services sociaux ne peuvent exercer leur activité sans qu’il ait été procédé par le pouvoir adjudicateur, à savoir les pouvoirs publics, à un appel d’offres communautaires.
En effet la communication du 26 avril 2006 de la Commission des Communautés Européennes établit de manière irréfutable les points suivants.
Les services sociaux comprennent notamment « les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale » (page 4).
« D’une façon générale, la jurisprudence de la Cour de justice (la Cour) précise que le traité CE reconnaît aux Etats membres la liberté de définir des missions d’intérêt général et d’établir les principes d’organisation qui en découlent pour les services destinés à les accomplir.
« Toutefois cette liberté doit s’exercer dans la transparence et sans abuser de la notion d’intérêt général. Dans l’exercice de cette liberté, les Etats membres doivent tenir compte du droit communautaire lorsqu’ils déterminent les modalités de mise en œuvre des objectifs et des principes qu’ils ont fixés. Ainsi, par exemple, sont-ils tenus de respecter le principe de non-discrimination et le droit communautaire des marchés publics et des concessions lorsqu’ils organisent un service public. » (page 6).
« Dans le domaine du droit de la concurrence, la Cour a établi que doit être considérée comme une activité économique : « toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une entreprise, indépendamment du statut de cette dernière et de son mode de financement. » » ( page 7).
« En ce qui concerne la libre prestation de services et la liberté d’établissement, la Cour a établi que doivent être considérées comme activités économiques au sens du traité, les prestations fournies normalement contre rémunération. Le traité n’exige pas, néanmoins, que le service soit payé directement par ceux qui en bénéficient. Il s’ensuit que la quasi-totalité des services prestés dans le domaine social peuvent être considérés comme des « activités économiques » au sens des articles 43 et 49 du traité CE. » (page 7).
« Si les pouvoirs publics décident de confier la mission à un partenaire extérieur ou de coopérer avec le secteur privé, le droit communautaire des marchés publics et des concessions peut entrer en jeu.
« Dans ces cas, l’organisme public qui attribue à un organisme extérieur une mission sociale d’intérêt général doit, au minimum, respecter les principes de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité. » (page 7).
Ces dispositions n’ont pas été respectées lors de l’attribution aux URSSAF des marchés relatifs au recouvrement des cotisations d’assurance sociales, d’accidents du travail et d’allocations familiales, pas plus que lors de l’attribution de la gestion du régime légal de sécurité sociale à la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA), la Caisse nationale d’allocations familiales (CNAF), la Caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV), la Caisse nationale d’assurance maladie des professions indépendantes (CANAM), la Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions industrielles et commerciales (ORGANIC), la Caisse nationale d’assurance vieillesse des artisans (CANCAVA), la Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL), etc.
En conséquence de quoi, la gestion de ces régimes sociaux par les organismes ci-dessus mentionnés est, en l’état et depuis plusieurs années, totalement entachée d’illégalité. Les preneurs d’assurance français sont donc fondés à contester leur affiliation à ces organismes, les appels de cotisations et toutes les procédures de recouvrement auxquelles ils peuvent être confrontés.
On rappelle par ailleurs qu’en vertu des directives européennes sur l’assurance, intégralement transposées dans le droit national, les preneurs d’assurances comprises dans le régime légal français de sécurité sociale sont libres de s’adresser, pour la couverture de leurs risques sociaux, soit à une société d’assurance, soit à une institution de prévoyance, soit à une mutuelle.
Voici un document plus technique sur les implications de cette jugement:
« L’expression “secteur financier” désigne un secteur composé d’une ou plusieurs entités appartenant aux secteurs suivants :
Le secteur des assurances, qui comprend les entreprises d’assurances, les sociétés de groupe d’assurance, les mutuelles, les unions de mutuelles, les institutions de prévoyance, les unions d’institutions de prévoyance, les groupements paritaires de prévoyance ou les sociétés de réassurance dont le siège social est situé dans un Etat membre ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen. »
Tel est le texte qui figure à l’article 1, 10e, b), de l’ordonnance n° 2004- 1201 du 12 novembre 2004 parue au Journal officiel de la République française n° 266 du 16 novembre 2004, et signée par le Président de la République, Jacques Chirac, le Premier ministre, Jean-Pierre Raffarin, le Ministre d ’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, Nicolas Sarkozy, le ministre de la santé et de la protection sociale, Philippe Douste-Blazy.
Cette ordonnance comporte les visas suivants :
« Vu la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurances et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2001/12/CE du Parlement européen et du Conseil ;
« Vu le code des assurances ;
« Vu le code monétaire et financier ;
« Vu le code de la mutualité ;
« Vu le code de la sécurité sociale ;
« Vu le code de commerce, notamment son article L. 233- 16. »
Il est ainsi démontré, de la manière la plus explicite qui soit que les sociétés d’assurances, les mutuelles et les institutions de prévoyance font ensemble partie du secteur des assurances dans lequel elles sont en concurrence.
Rappelons que les caisses de sécurité sociale ont soit le statut d’institutions de prévoyance du code de la sécurité sociale, soit le statut de mutuelle du code de la mutualité en vertu de l’article L 216-1 du code de la sécurité sociale, comme vient de le rappeler la Direction de la sécurité sociale du ministère de la santé et de la protection sociale dans sa note du 1er octobre 2004.
Pour un salarié travaillant sur le sol français pour le compte d une société basée dans l’union européenne, cette ordonnance vient donc mettre un terme définitif à l’abondant contentieux qui a vu pendant dix ans les autorités politiques et administratives et l’institution judiciaire nier aux citoyens français les droits à la liberté de la protection sociale qu’ils tiennent notamment des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE, transposées dans le droit national par les lois n° 94-5 du 4 janvier 1994, n° 94-678 du 8 août 1994 et par l’ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 ratifiée par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001.
Comment se désengager de l’assurance maladie de la Sécurité sociale (régime des travailleurs non salariés non agricoles) quand on est profession libérale ou travailleur indépendant ?
La société (l’employeur) adressera une lettre en recommandé avec avis de réception à l’organisme conventionné qui gère l’assurance maladie pour le compte de la Caisse d’assurance maladie des travailleurs non salariés non agricoles pour indiquer que l’agent commercial (devenu ‘salarié payé sous la forme de commission’) a décidé de contracter une assurance maladie auprès d’une société d’un autre pays de l’Union européenne autre que la France.
Que sont les obligations de la société :
C. trav. art. L 341-5 L 364-11 D 341-5 s
Sous réserve des traités et accords internationaux, les entreprises non établies en France qui détachent temporairement des salariés sur le territoire national pour y effectuer une prestation de services sont tenues, dans les conditions fixées ci-dessous, d'appliquer aux intéressés les dispositions du droit français relatives à la rémunération, la durée du travail et les conditions de travail. (voir notre rubrique : Loi Bolkestein) Elles sont par ailleurs soumises à certaines formalités déclaratives.
Les entreprises établies dans un État membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen (n° 8951) effectuant une prestation de services en France sont toutefois exonérées de l'obligation d'obtenir, pour les ressortissants des États tiers qu'elles emploient de façon régulière, une autorisation de travail et d'acquitter les frais y afférents auprès de l'OMI (CJCE 9-8-1994 aff. 43/93 : RJS 12/94 n° 1446).
a. Champ d'application
Sont considérées comme prestations de services, les activités de caractère industriel, commercial, artisanal ou libéral exécutées dans le cadre d'un contrat d'entreprise (essentiellement sous-traitance), d'un contrat de mise à disposition au titre du travail temporaire, ou de toute autre mise à disposition de salariés à l'intérieur d'une entreprise ou d'un groupe.
Sauf dans le secteur de la construction, les dispositions du Code du travail concernant la durée minimale des congés annuels payés et les taux de salaire minimal ne s'appliquent pas aux salariés détachés pour une durée qui n'est pas supérieure à huit jours en vue d'effectuer des travaux de montage initial ou de première utilisation d'un bien. Ces travaux doivent en outre former partie intégrante d'un contrat de fourniture de biens, être indispensables pour la mise en fonctionnement du bien fourni et être exécutés par les travailleurs qualifiés ou spécialisés de l'entreprise de fourniture (Décret 2000-861 du 4-9-2000).
Les modalités d'application du droit français au secteur agricole sont fixées par décret (Décret 95-182 du 21-2-1995 modifié par décret 2000-1125 du 22-11-2000).
Sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, en cas de déplacement de salariés d'une entreprise étrangère sur le territoire français en dehors de l'exécution d'une prestation de services, les dispositions minimales du droit français en matière de salaire, conditions de travail et temps de travail doivent être respectées (Circ. DRT 18 du 30-12-1994).
b. Déclarations
Sous peine des sanctions prévues pour les contraventions de la 4e classe (n° 8136, a), l'entreprise étrangère est tenue d'effectuer, en français, les démarches suivantes :
Déclaration préalable à adresser, avant le début de la prestation, à l'inspecteur du travail du lieu (ou du premier lieu) où s'effectue celle-ci et devant comporter un certain nombre de mentions relatives à l'entreprise, aux salariés détachés et aux caractéristiques de la prestation. Cette déclaration se substitue à l'ensemble des obligations de déclaration prévues par le Code du travail sous réserve de celles visées ci-dessous et n° 9000 ;
Déclaration d'accident du travail dans les 48 heures à l'inspecteur du travail du lieu de survenance de cet accident ;
transmission à l'inspecteur du travail des heures et de la durée du travail et du repos : voir n° 3823 s.
c Dispositions applicables aux salariés détachés
Les salariés détachés bénéficient des articles du Code du travail applicables en matière de rémunération : Smic, égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, modes de paiement du salaire et, lorsque la prestation est supérieure à un mois, périodicité, date et lieu de paiement du salaire ainsi qu'obligation d'établir un bulletin de paie ; durée du travail et travail de nuit (sauf modulation du temps de travail) ; repos et congés : repos hebdomadaire, jours fériés, congés payés, équipes de suppléance, interdiction d'emploi des femmes en couches, congés pour événements familiaux et congés non rémunérés visés n° 1955 s. et 1973.
Sont toutefois exclus les articles du Code du travail relatifs à l'interdiction de faire travailler les apprentis le dimanche, aux congés supplémentaires des jeunes travailleurs et des jeunes mères de famille, à l'indemnisation des salariés en cas de fermeture de l'entreprise dépassant 5 semaines de congés. En revanche, les dispositions relatives au chômage intempéries dans le bâtiment travaux publics et aux congés payés du BTP et des artistes et techniciens du spectacle s'appliquent (C. trav. art. D 732-1 s. et D 762-1 s. hygiène et sécurité. Toutefois, les dispositions relatives à la mise en place des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ne s'appliquent pas. En matière de médecine du travail, les intéressés sont soumis à une surveillance particulière (n° 5123) et, le cas échéant, à des examens complémentaires (n° 5126), le temps nécessité par ces examens étant pris en charge par l'employeur (n° 5127). Ce dernier doit par ailleurs adhérer à un service médical interentreprises territorialement compétent. Les dispositions du Code du travail traitant de la protection de la maternité, de la non-discrimination, du harcèlement sexuel et de l'égalité professionnelle entre hommes et femmes (à l'exception de celles concernant la conclusion et la rupture du contrat de travail) et celles traitant de l'âge d'admission au travail leur sont également applicables.
Les salariés détachés bénéficient par ailleurs des dispositions des conventions et accords collectifs étendus applicables à l'activité principale exercée en France relatives à la durée du travail, au travail du dimanche, au travail de nuit, aux congés payés, aux congés pour événements familiaux, aux jours fériés, à la rémunération y compris les primes et compléments de salaire, à la sécurité, à la santé et à l'hygiène au travail, aux mesures protectrices applicables au conditions de travail et d'emploi des femmes enceintes et des femmes venant d'accoucher, des enfants et des jeunes, à l'égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi qu'à toutes dispositions en matière de non-discrimination, aux classifications, aux remboursements des frais de toute nature et à l'indemnisation des absences pour maladie ou accident (Décret 2000-861 du 4/9/00).
Enfin, les intéressés se voient appliquer les dispositions suivantes de l'accord de mensualisation : paiement mensuel du salaire, rémunération des jours fériés, congés pour événements personnels, maintien du salaire en cas de maladie ou d'accident.
S'agissant des salariés détachés en France dans le cadre d'une mise à disposition au titre du travail temporaire, voir n° 9000.
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